2008-10-12

第三章 新颖性
１．引言
根据专利法第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性
、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必
要条件之一。
根据专利法第二十二条第二款、专利法实施细则第二条第一款和第二款以及第三十
条的规定，具备新颖性的发明和实用新型专利申请应当是不同于现有技术，而且也不同
于在申请日以前，由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文
件中的发明或者实用新型的新的技术方案。
本章内容主要涉及新颖性的概念、新颖性的审查原则和基准以及不丧失新颖性的公
开。
２．新颖性概念
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发
表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型
由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
根据专利法实施细则第三十条的规定，申请日以前在国内外出版物上公开发表、在
国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术是现有技术。但是，为了避免对同样的
发明或者实用新型专利申请重复授予专利权，在判断新颖性时，还应当考虑申请日以前
由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后公布的专利申请文件。因此，为确定新颖
性的目的，申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后公布的专利申请文
件，被认为是现有技术。
所以，发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性与现有技术或者被认为是现有技
术的内容有关。
２．１现有技术
专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说
，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并能够使公众从中得知实质
的技术知识。
应当注意，处于保密状态的技术内容由于公众不能知得，因此不属于现有技术。所
谓保密状态，不仅包括受保密协议结束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为
应当承担保密义务的情形，即默契的保密情形。
然而，负有保密义务的人违反协议或者默契泄露秘密，导致技术内容的公开，使公
众能知得这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
依照专利法实施细则第三十条的规定，现有技术与时间、地域和公开方式有关，以
下分别予以说明。
２．１．１时间界限（细则３０）
现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日
以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术
范围内。（细则９）
２．１．２地域界限（细则３０）
现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。如果是出版物公开，该地域指全世
界范围；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于我国国内。（细则３０）
２．１．３公开方式（法２２．２）
现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。（细则３０）
２．１．３．１出版物公开
出版物包括各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术
论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册
子、样本、产品目录还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相
等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。
出版物不受地理位置、语言或者获得的方式的限制，也不受年代的限制。
出版的出版发行量多少、有没有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
对于印有"内部发行"等字样的出版物，确系特定范围内要求保密的，不属于本规
定之列。
出版物的公开日期，以其第一次印刷日为公开日，如果印刷日只写明年月或者年的
，则以所说月份的最后一日或者当年１２月３１日为公开日。
审查员对出版物的公开日期有疑虑时，可以要求申请人提出证明。
２．１．３．２使用公开
由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者使公众处于任何一个人都可以使
用该技术方案的状态，这种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经
过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。
使用公开不仅包括制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型演示使公众能
够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技
术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于公开使用。
使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
２．１．３．３以其他方式公开（细则３０）
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开。例如，口头交谈、报告、讨论会发言
、广播或电视等能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生
之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。
其他还包括公众可阅览的展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料（如招贴画、
图纸、照片、模型、样本、样品等），以其公开展出之日为公开日。
２．２抵触申请
根据专利法第二十二条第二款规定，为判断新颖性，在被认为是现有技术的申请文
件中，由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的同样
的发明或者实用新型，损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新
颖性时，将被认为是现有技术中损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。
由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型
专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实
用新型专利申请新颖性的抵触申请。（法９、细则１２．１）
审查员在检索时应当注意，确定是否有抵触申请存在，不仅要审查在先申请原始文
本的权利要求，而且要审查其说明书和附图（如果有的话），应以其全文内容为准。
抵触申请只在为确定发明或者实用新型的新颖性时，才予考虑；在为确定发明或实
用新型的创造性时，不予考虑。
另外，抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的，不包含由他人在申请日提出的，
也不包含申请人本人在申请日以前提出的同样的发明或者实用新型。在申请程序中，审
查员如果发现由申请人本人提出的两件或者两件以上同样的发明或者实用新型申请可以
授权时，应当通知申请人进行选择；无理由又不选择的，审查员根据先申请原则，授予
一项专利权。
２．３对比文件
现有技术中，有关在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，对于审查员
来说一般是无法得知的，因此，审查员在实质审查程序中所涉及的现有技术主要是指出
版物公开的技术。
审查员为判断专利申请是否具有专利性，从现有技术中检索出与该专利申请相关的
文件（包括专利文件和非专利文件）以及仅为判断新颖性的抵触申请文件，用以与该专
利申请进行比较。这些文件称为对比文件。
引用的对比文件可以是一件，也可以是数件；所引用的内容可以是每件对比文件的
全部内容，也可是其中的部分内容。
对比文件是客观存在的技术资料。引用对比文件所记载的内容判断申请的专利性时
，应当以对比文件公开的技术内容为准。对于所属领域的技术人员来说，明显隐含的技
术内容同属于公开的内容。但是，不得随意将对比文件的内容扩大或宿小。另外，对比
文件中包括附图的，也可以引用附图。但是，审查员在引用附图时必须注意，只有能够
从附图中明显看出的技术特征才属于公开的内容，由附图中推测的内容，或者无文字说
明，仅仅是从附图中测量得出的尺寸关系，不应当作为已公开的内容。
一份清楚、完整地公开了发明或者实有新型专利申请的技术方案的对比文件，是损
害该发明或者实用新型专利申请的新颖性的文件。
２．４优先权
申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月
内，或者就相同主题的外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国
提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认
优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。（法２９．１）
申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月
内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出实用新型或者发明专利申请的，或者又以
该实用新型专利申请为基础向专利局提出发明或者实用新型专利申请的，可以享有优先
权。这种优先权称为本国优先权。（法２９．２、细则３３）
２．４．１外国优先权（法２９．１）
２．４．１．１享有外国优先权的条件
享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：
（１）申请人就相同主题的发明创造在外国第一次提出专利申请（以下简称外国首
次申请）后又在中国提出专利申请（以下简称中国在后申请）。
（２）就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起十
二个月，就外观设计而言，中国在后申请之日不得迟于外国首次申请之日起六个月。
（３）申请人提出首次申请的国家应当是同中国签有协议或者共同参加国际条约，
或者相互承认优先权原则的国家。
享有外国优先权的发明创造与外国首次申请的最终情况无关，只要该首次申请在有
关国家中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。
２．４．１．２相同主题的发明创造的定义
相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、目的、技术方案以及预期的效果相
同的发明或者实用新型。这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一
致。
相同主题的外观设计，是指产品的形状、图案、色彩及其结合相同的外观设计。
审查员应该注意，不得以作为优先权基础的申请的说明书中，某些技术方案没有包
含在该申请的权利要求书中为理由，而对其要求优先权的在后申请拒绝给予优先权。
２．４．１．３外国优先权的效力
外国优先权的效力主要是给申请人法律上的保护。就是说，申请人在外国首次申请
后，在优先权期限内向我国提出的相同主题的发明创造专利申请，都看作是在该外国首
次申请的申请日所提出，不会因为在优先权期间内，即首次申请日与在后申请的申请日
之间其他的人提出了相同主题的申请、或者公布、利用这种发明创造而失去效力。
此外，在优先权期间内其他的申请人可能会就相同主题的发明创造提出专利申请。
由于优先权的效力，对于其他的人提出的相同主题发明创造的专利申请不能被授予专利
权。就是说，由于有作为优先权基础的外国首次申请的存在，使得从外国首次申请之日
起至中国在后申请之日中间由其他的人提出的相同主题的发明创造专利申请因失去新颖
性而不能被授予专利权。
２．４．１．４外国多项优先权和外国部分优先权
依照专利法实施细则第三十三条第一款的规定，申请人在一件专利申请中，可以要
求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起
计算。（细则３３．１）
关于外国多项优先权和外国部分优先权的规定如下：
（１）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则
第三十五条关于单一性的规定。
（２）作为多项优先权基础的外国首次申请可以是在不同的国家提出的。例如，中
国在后申请中，记载了两个技术方案Ａ和Ｂ，其中，Ａ是在法国首次申请中公开的，Ｂ
是在德国首次申请中公开的，两者就是在中国在后申请之日以前十二个月内分别在法国
和德国提出的，在这种情况下，中国在后申请就可以享有多项优先权，即Ａ享有法国的
优先权日，Ｂ享有德国的优先权日。如果上述的Ａ和Ｂ是两个可供选择的技术方案，申
请人用"或"结构将Ａ，Ｂ记载在中国在后申请的一项权利要求中，则中国在后申请同
样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日。但是，中国在后申请如果记载的一项技
术方案是由两件或者两件以上外国首次申请中分别公开的不同技术特征组合成的，则不
能享有优先权。例如，中国在后申请中公开的一项技术方案是由一件外国首次申请中公
开的特征Ｃ和另一件外国首次申请中公开的特征Ｄ组合而成的，而包含特征Ｃ和Ｄ的技
术方案从未在外国提出过申请，则中国在后申请就不能享有外国优先权。
（３）要求外国优先权的申请中，除包括作为外国优先基础的申请中公开的技术方
案外，还可以包括一个或多个新的技术方案。例如中国在后申请中除记载了外国首次申
请的技术方案外，还记载了对该技术方案进一步改进或者完善的新技术方案，如增加新
实施例，或者增加符合单一性的不同类型的技术方案，在这种情况下，审查员不得以中
国在后申请中增加的技术方案未在外国首次申请中记载为理由，拒绝给予优先权，或者
将其驳回，而应当对于该中国在后申请中所要求的与外国首次申请中相同主题的发明创
造给予优先权，有效日期为外国首次申请的申请日，即优先权日，其余的则以中国在后
申请之日为申请日。该中国在后申请中有部分技术方案享有外国优先权，故称为外国部
分优先权。
２．４．２本国优先权（法２９．２）
２．４．２．１享有本国优先权的条件
享有本国优先权的专利申请应当满足以下条件：
（１）只适用于发明或者实用新型专利申请。
（２）申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请（以下简
称中国首次申请）后又向专利局提出专利申请（以下亦简称中国在后申请）。
（３）中国在后申请之日不得迟于中国首次申请之日起十二个月。
但是，有下列情况之一时，在后申请不得享有优先权：（细则３３．２）
（１）在先申请已经要求过外国或者本国优先权的；
（２）在先申请已经被批准授予专利权；
（３）在先申请是依照专利法实施细则第四十二条规定提出的分案申请；
应当注意，当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自
后一申请提出之日起即被视为撤回。
２．４．２．２相同主题的发明或者实用新型的定义
适用本章２．４．１．２（相同主题的发明创造的定义）第一段的规定。
２．４．２．３本国优先权的效力
适用本章２．４．１．３（外国优先权的效力）的规定。
２．４．２．４本国多项优先权和本国部分优先权
专利法实施细则第三十三条第一款的规定不仅适用于外国多项优先权，也适用于本
国多项优先权。关于本国多项优先权和本国部分优先权的规定如下：（细则３３．１）
（１）要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法实施细则
第三十五条关于单一性的规定。
（２）一件中国在后申请中记载了多个技术方案。例如，记载了Ａ、Ｂ和Ｃ三个方
案，它们分别在三件中国首次申请中公开过，则该中国在后申请可以要求多项优先权，
即Ａ、Ｂ、Ｃ分别以其中国首次申请的申请日为优先权日。
（３）一件中国在后申请中要求保护的技术方案为Ａ，该方案中包括实施例ａ１、
ａ２、ａ３，其中只有ａ１在该中国首次申请中公开过，则该中国在后申请中ａ１可以
享有本国优先权，其余则不能享有本国优先权。
（４）一件中国在后申请中记载了技术方案Ａ和实施例ａ１、ａ２方案Ａ和实施例
ａ１在中国首次申请中已经公开过，则在后申请中方案Ａ和实施例ａ１可以享有本国优
先权，实施例ａ２则不能享有本国优先权。
应当指出，本款情形在技术方案Ａ要求保护的范围仅靠实施例ａ１支持是不够的时
候，申请人为了使方案Ａ得到支持，可以补充实施例ａ２。但是，如果ａ２在中国后申
请提出时已经是公知技术，则应当删除ａ２，并将Ａ限制在由ａ１支持的范围内。
（５）继在后申请提出之后，申请人又提出第二件在后申请，该第二件在后申请中
，记载了技术方案Ａ１、Ａ２和Ａ３，其中Ａ１已在中国首次申请中公开，并已作为第
一件在后申请的优先权基础，则该第二件在后申请中的Ａ１，不得享有优先权，Ａ１的
有效日期为该第二件在申请之申请日。




３．新颖性的审查原则和基准
发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑。
３．１审查原则
审查新颖性时，应当根据以下原则进行判断：
（１）同样的发明或者实用新型。所谓同样的发明或者实用新型，是指技术领域和
目的相同，技术解决手段实质上相同，预期效果相同的发明或者实用新型。
（２）单独对比。判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的权利要求与
每一份对比文件中公开的与该申请相关的技术内容单独地进行比较，不得将其与几份对
比文件内容的组合进行对比。就是说，判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单
位对比的原则。这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同（参见本部
分第四章３．１）。
３．２审查基准
判断新颖性时，应当参照以下基准。
３．２．１相同内容的发明或者实用新型
发明与实用新型专利申请公开的技术内容与对比文件所公开的完全相同，或者仅仅
是简单的文字变换，则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性。
３．２．２具体（下位）概念与一般（上位）概念
在同一技术题中，具体（下位）概念的公开使一般（上位）概念的发明或者实用新
型专利申请丧失新颖性。例如，对比文件公开某产品是"用铜制成的"，就使"用金属
制成的同一产品"的专利申请丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其它
金属制成的同一产品的专利申请丧失新颖性。
反之，一般（上位）概念的公开并不影响具体（下位）概念的发明或者实用新型专
利申请的新颖性。例如，对比文件公开的某产品是"用金属制成的"，并不能使"用铜
制成的同一产品"的专利申请丧失新颖性。又如，"卤素"的公开并不损害该系列中"
氯"的新颖性。另外，"氯"的公开，也不会损害该系列中其它元素，例如"氟"、"
碘"等的新颖性。
３．２．３惯用手段的直接置换
发明或者实用新型专利申请的技术方案是现有技术中所属技术领域的技术人员惯用
手段的直接置换，则该项发明或者实用新型专利申请不具有新颖性。例如，现有技术公
开过采用螺钉固定的装置，而发明或者实用新型专利申请将该装置的螺钉固定方式改换
为螺栓固定方式，该申请不具备新颖性。
３．２．４数值和数值范围
发明或者实用新型专利申请要求保护的范围对现有技术的贡献仅在于数值或者连续
变化的数值范围，例如温度、压力或者混合物的组份以及一族化合物（如ＣｎＨ２ｎ＋
２，其中ｎ是整数）时，其新颖性的判断应当依照以下各项规定：
（１）对比文件公开的数值范围的两个端值能损害与该两端值相同值的新颖性，但
不损害该两端值之间所有的特定值的新颖性，除非这些中国的特写值在该对比文件中也
已被具体公开过。例如，对比文件公开的温度范围仅仅是０℃－１００℃，而要求保护
的温度为０℃、３８℃、６５℃和１００℃，则要求保护的０℃，１００℃不具备新颖
性，但要求保护的３８℃和６５℃具备新颖性；又如对比文件仅用通式公开了一族化合
物ＣＸＨ２Ｘ＋２，其中Ｘ＝１－４，则该族的端值，即Ｘ＝１和４时的ＣＨ４和Ｃ４
Ｈ１０损害要求保护的化合物ＣＨ４和Ｃ４Ｈ１０的新颖性，但对其中间值，即Ｃ２Ｈ
６和Ｃ３Ｈ８的新颖性无损害（与此有关的具体判断参见本部分第十章）。
（２）已知较宽数值范围和该范围中的一些具体实施例数值，如果这些实施例数值
落在要求保护的数值范围内，则该要求保护的数值范围不具备新颖性。
（３）要求保护的数值范围中含有已知的一个数值时，该要求保护的数值范围不具
有新颖性。
（４）要求保护的数值范围与已知较宽数值范围有共同的一个端点，或者部分重叠
，则所要求保护的数值范围无新颖性。
审查员应当注意，上述（３）、（４）所要求保护的数值范围如果能满足本部分第
八章５．２．２．１（８）的规定条件，则经修改后的数值范围具有新颖性。
（５）要求保护的数值范围没有在现有技术中公开过，并且也不包括现有技术公开
的数值，则所要求保护的数值范围具有新颖性。
（６）要求保护的数值范围相对于已知数值范围是窄的情况下，具有新颖性。
（７）要求保护的数值范围是为了达到与现有技术不同的特殊目的或者特殊效果而
从已知数值范围中选择出的，则该选择出的数值范围具有新颖性。
（８）在现有技术中公开一个数值范围，该数值范围的公开是为了告诫所属技术领
域的技术人员不应当选用的数值范围，那么克服这种偏见所要求保护该数值范围的发明
或者实用新型专利申请则具备新颖性。
４．不丧失新颖性的公开
专利法第二十四条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情况
之一的，不丧失新颖性：
一、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
二、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。
以下就上述各项分别予以说明。
４．１在国际展览会上首次展出
依照专利法第二十四条第一项规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，
在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。
中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关
或者地方政府举办的国际展览会内。中国政府承认的国际展览会，包括在外国举办的展
览会在内。所谓国际展览会，即展出的展品了举办国的产品以外，还应当有来自外国的
展品。
４．２在学术或者技术会议上首次发表
依照专利法第二十四条第二项规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，
在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。
规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织
召开的学术会议或者技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学会委托
或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。
４．３他人违反申请人本意的公开
依照专利法第二十四条第三项规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，
他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。
他人未经申请人同意对发明创造所作的公开，包括他人未遵守明示的或者默示的保
密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人
或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。这
两种情况的公开是违反申请人的本意的，是非法的公开。
４．４宽限期
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，发生专利法第二十四条规定的三种情
形之一的，该申请不丧失新颖性。所说的六个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。
宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把发明人的某些公开，或者第三人从发
明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明的某些公开，认为不丧失新颖性。实际
上，发明公开以后已经成为现有技术，只是对于发明人来说在一定期限内认为不丧失新
颖性而已。它并不是把发明的公开日看作是专利申请的申请日。所以从公开之日至提出
申请的期间，如果第三人独立地作出了同样的发明，而且在发明人提出专利申请以前提
出了专利申请，那么根据先申请原则，发明人就不能取得专利权。由于发明人的公开，
使该发明成为现有技术，故第三人的申请没有新颖性，也不能取得专利权。
发生专利法第二十四条规定的任何一种情形之日起六个月内，发明人提出申请之前
，再次将其发明创造公开的，则该申请将由于在后的公开而丧失新颖性。
专利申请有专利法第二十四条所说情形的，专利局在必要时可以要求申请人提出证
明文件，证实其发生所说情形的日期及实质内容。
对专利法第二十四条的适用发生争议时，主张该规定效力的一方有责任举证或者作
出使人信服的结论。

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