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	2008-10-12

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第四章创造性
１．引言
根据专利法第二十二条第一款规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性
、创造性和实用性。因此，发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一
。
根据专利法第二十二条第三款以及专利法实施细则第三十条规定，具备创造性的发
明同现有技术相比，应当具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性的实用新型
同现有技术相比，应当具有实质性特点和进步。
本章内容主要涉及创造性的概念、创造性的审查原则和基准、不同类型发明的创造
性判断以及审查员在审查创造性时应当注意的问题。
２．创造性的概念
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的
进步，该实用新型有实质性特点和进步。（法２２．３）
２．１已有的技术
专利法实施细则第三十条规定，专利法第二十二条第三款所述的已有的技术，是指
申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的
技术，也即现有技术。
专利法第二十二条第二款中所述的，在申请日以前，由他人向专利局提出过申请，
并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，在评定发明或者实用新型创造性
时不予考虑。
２．２突出的实质性特点（法２２．３）
发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员
来说，是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通
过逻辑分析、推理或者试验可以得到的，则该发明是显而易见的，不具备突出的实质性
特点。
在评定发明是否具有创造性时，引入了所属技术领域的技术人员这一概念。所属技
术领域的技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。他知晓发明所属技术领域所有的
现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随
着时间的不同而不同。设定这一概念的目的，在于统一创造性审查的标准，尽量避免审
查员主观因素的影响。
２．３显著的进步
发明有显著的进步，是指发明与最接近的现有技术相比具有长足的进步。这种进步
表现在发明克服了现有技术中存在的缺点和不足；或者表现在发明所代表的某种新技术
趋势上。通常发明有显著的进步，反映在发明的有益效果之中。
３．创造性的审查原则和基准
一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑
。
３．１审查原则
根据专利法第二十二条第三款规定，审查发明是否具备创造性时，应当审查发明是
否具有突出的实质性特点，还应当审查发明是否具有显著的进步。
在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身的实质性
，而且还要考虑发明的目的和效果，将其作为一个整体来看待。审查员可以将两份或者
两份以上的对比文件、或者这些文件的某些部分、或者同一份文件的不同部分组合在一
起进行评定。对于对比文件的结合，审查员应当考虑以下问题：
（１）组合的难易程度，即发明所属技术领域的技术人员，将这些对比文件的内容
组合在一起构成发明的技术方案是否显而易见。
（２）组合的对比文件是来自相同的、类似的、相近的、还是较无的技术领域。
（３）需要组合的对比文件数量。
一般认为，下列各种情形的组合是显而易见的：
（１）同一篇对比文件不同部分的技术内容的组合；
（２）一份对比文件的技术内容同公知的教科书或者标准字典的内容进行的组合；
（３）一份对比文件的技术内容同发明所属技术领域中的惯用手段进行的组合；
（４）两份对比文件，其中一份是明显参考另一份得出的，这样的两份文件的组合
。
３．２审查基准
评定发明有无创造性，应当以专利法第二十二条第三款为基准。为有助于正确掌握
该基准，下面给出一些参考性判断基准。应当注意的是，这些判断基准仅是参考性的，
审查员在审查具体的案子时，不要生搬硬套，而要根据每项发明的具体情况，公正地做
出判断。
３．２．１发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题
某个科学技术领域中的技术难题，人们长久渴望解决，经发明者的努力，予以解决
了，应该认为这类发明具备创造性。例如，自有农场以来，人们一直期望解决在农场牲
畜（如奶牛）身上无痛而且不损坏牲畜表皮地打上永久性标记的技术问题，某发明人基
于冷冻能使牲畜表皮着色这一发现而发明的一项冷冻"烙印"的方法成功地解决了这个
技术问题，该发明具备创造性。
３．２．２发明克服了技术偏见
技术偏见是指在某段时间内，在某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存
在的成见，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开
发。如果发明克服了这种技术偏见，应该认为是具备创造性的。例如，电动机的换向器
与电刷间界面，通常认为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器表面制
出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于光滑表面。该发明克服了技术偏见，
具备创造性。
３．２．３发明取得了预料不到的技术效果
发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，产生"质"的变化，
具有新的性能；或者产生"量"的变化，超出人们预期的想象，这样"质"的或者"量
"的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生
了预料不到的技术效果时，发明具备创造性。有关这方面的例子，参见本章３．３．２
－３．３．５。
３．２．４发明在商业上获得成功
当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功，是由于发明的技术特征直接导
致的，则该发明具备创造性。但是，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如由于
销售技术的改进或者广告宣传造成的，则不能作为判断创造性的依据。
３．３不同类型发明的创造性判断
以下就不同类型发明的创造性判断举例说明。
３．３．１开拓性发明
一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时
期的发展开创了新纪元，这种发明称为开拓性发明。
开拓性发明同现有技术相比，具有本质的区别和显著的技术进步，具备创造性。例
如，中国的四大发明-指南针、造纸、活字印刷和火药。此外，在某一时期，作为开拓
性发明的还有：蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器等。
３．３．２组合发明
组合发明，是指将某些技术特征进行新的组合，构成一项技术解决方案，以达到某
种目的。
如果组合的各技术特征，在功能上彼此相互支持，并取得了预料不到的技术效果，
或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，这种组合发明具备创造性
。组合发明的每个技术特征本身是否完全公知或者部分公知不影响创造性。例如，第一
辆汽车的发明，它是由发动机、离合器和传动机构等组合而成，组合后的技术效果是制
成一种前所未有的新型交通工具。这种组合发明的技术效果，对该发明所属技术领域的
技术人员来说，预先是难以想到的。因而，该发明具备创造性。至少各组合的部分，在
申请时是否完全公知，或者部分公知都不影响创造性。
但是，如果发明仅是某些公知产品或者方法连结在一起，各自仍以其常规的方式工
作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，各组合的技术特征无功能上相互作用
关系，仅仅是一种简单的叠加，或称之为"拼凑"。这种拼凑的发明不具备创造性，例
如，一项带有电子表的圆珠笔的发明。发明是将公知的电子表安装在圆珠笔的笔身上。
将电子表同圆珠笔组合后，两者仍各自以其常规的方式工作，在功能上没有'相互支持
，只是一种简单的叠加，因而，该发明不具备创造性。
此外，如果组合仅仅是公知结构的变型，或者组合处于常规技术继续发展的范围之
内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。
３．３．３选择发明
选择发明，是指从许多公知的技术解决方案中选出某一技术方案的发明。选择发明
是化学领域中常见的一种发明类型。如果选中的技术解决方案能够取得预料不到的技术
效果，则发明具备创造性。例如，一项制备硫代氯甲酸的方法的选择发明。在一份制备
硫代氯甲酸的对比文件中披露，催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于每１ｍｏｌ的原料硫
醇，其用量为＞０至１００ｍｏｌ％。其中给出的例子中，催化剂用量为２－１３ｍｏ
ｌ％，并且指出催化量从２ｍｏｌ％起，产率开始提高。此外，一般专业人员为提高产
率，也总是采用提高催化量的办法。本发明选择的是较少的催化量（０．０２－０．２
ｍｏｌ％），从技术效果上看，采用本发明所述的催化剂用量，可以提高产率１１．６
－３５．７％。大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。这说
明，该发明选择的技术解决方案，产生了预料不到的技术效果，因而具备创造性。
但是，如果发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术解决方案中选出一种，而选出
的这种方案未能取得预料不到的效果，则不具备创造性。例如，现有技术中存在很多加
热的方法。一项发明是在已知的化学反应中选用一种公知的电加热法，该选择发明没有
取得预料不到的技术效果，因而不具备创造性。
如果发明是在可能的、有限的范围内、选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，
而这些选择可以由本领域的普通技术人员通过常规手段得到时，该发明不具备创造性。
例如，一项已知反应方法的发明，其特征在于规定一种惰性气体的流速，而确定流速是
所属技术领域技术人员能够通过常规计算得到的，这项发明不具备创造性。
如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，也不具备创造性。例如，一项
改进组合物Ｙ的热稳定性发明，其特征在于规定出组合物Ｙ中，某组份Ｘ的最低含量。
实际上，该含量可以从组份Ｘ的含量与组合物Ｙ的热稳定性关系曲线中推导出来，该发
明不具备创造性。
在合金领域内，一般情况下没有选择发明。因为合金是一种金属混合材料，它是由
质量和数量结构来确定的。在合金中为了公开的目的需要说明严格的比例界限值，因此
认为在已知范围中所有合金的变化都已经公开。
３．３．４转用发明和用途发明
转用发明，是指将某一技术领域的公知技术转用到其它技术领域中的发明。如果这
种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这
种转用发明具备创造性。例如一项有翼潜艇的发明。已有技术中潜艇在潜入水中时是靠
自重和水的比重相同的原理使之停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力。而飞
机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中。发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机
的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大
的改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术用到水中需克服许多技术上的困难，且该发
明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。
但是，如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到
的效果，则这种转用发明不具备创造性。
用途发明，是指将公知产品用于新的目的的发明。如果产品的新用途，能够产生预
料不到的技术效果，则发明具备创造性。例如将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作水用
除草剂而取得了意想不到的效果，该发明具备创造性。
但是，如果新的用途发明，仅仅是使用了已知材料的公知的性质，则不具备创造性
。例如将作为润滑油的公知组合物在同一技术领域中用作切削剂的发明不具备创造性。
３．３．５要素变更的发明
要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。
（１）要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位
置及作用关系等参数有了变化。如果要素关系的改变，导致发明质量、功能及用途上的
变化，从而产生了预料不到的技术效果时，则该发明具备创造性。例如，一项有关剪草
机的发明，其特征在于刀片斜角与公知的不同，其斜角可以保证刀片的自动研磨，而现
有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。该发明通过改变要素关系，产生了预料
不到的技术效果，因此具备创造性。
但是，如果要素关系的改变，不能使发明产生预料不到的技术效果，则发明不具备
创造性。例如，现有技术公开了一种刻度盘固定不动，指针转动式的测量仪表。一项发
明是指针不动、而刻度盘转动的同类测量仪表。该发明与现有技术之间的区别仅是要素
关系的调换，即"动静转换"。这种转换并未产生预料不到的技术效果，所以不具备创
造性。
（２）要素替代的发明，是指已知产品或方法的某一要素由其它要素替代的发明。
如果这种替代能使发明产生预料不到的技术效果，则具备创造性。
但是，如果发明是相同功能的常用手段的等效替代，或者是为同一目的，用最新研
制出的材料替代公知产品中的相应材料，或者是用某一公知材料替代公知产品中的某材
料，而这种公知材料的类似应用是已知的，且没有产生预料不到的技术效果，则该发明
不具备创造性。例如，一项涉及泵的发明，与现有技术相比，该发明中的动力源是液压
马达替达了现有技术中使用的电机。这种等效替代的发明不具备创造性。又如，一种公
知的电缆，使用粘结剂将聚乙烯套管与金属屏蔽层粘合。一项发明是使用一种新研制的
用于粘结聚合物与金属的粘结剂，去替代电缆中原先使用的粘结剂，该发明不具备创造
性。
（３）要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或者多项要素的发
明。如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素（例如，一项产品发明省去了
一个或多个零、部件；一项方法发明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功
能，或者带来预料不到的技术效果，则该发明具备创造性。
但是，如果发明省去一项或者多项要素后其功能也相应地消失，则该发明不具备创
造性。
３．４审查创造性时应注意的问题
３．４．１创立发明的途径
不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰险，还是唾手在而得，都不应当影响对该
发明创造性的评价。绝大多数发明是发明者创造性劳动的结晶，是长期科学研究或者生
产实践的总结。但是，也有一部分发明是偶然做出的。例如，公知的汽车轮胎具有很好
的强度和耐磨性能。它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入３％的
碳黑错用为３０％而造成的。事实证明，加入３０％碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾
预料到的高强度和耐磨性能，尽管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影响该发
明具备创造性。
３．４．２避免"事后诸葛亮"
审查发明的创造性时，由于审查员是在了解了发明内容之后才作出判断，因而容易
对发明的创造性估计偏低，从而犯"事后诸葛亮"的错误。审查员应当牢牢记住，对发
明的创造性评定是以发明所属技术领域的技术人员根据申请日以前的现有技术与发明进
行比较而作出的，从而避免其主观因素的影响。